Risiken der "Auftraggeberhaftung" nach § 13 Mindestlohngesetz (MiLoG)

Spätestens mit dem Inkrafttreten des MiLoG am 01.01.2015 äußerten Unternehmen Sorgen wegen der "Haftung des Auftraggebers" nach § 13 Mindestlohngesetz (MiLoG). Es stellt sich die Frage muss ein Unternehmer künftig prüfen, ob der beauftragte Handwerker seine Gesellen ordentlich bezahlt und welchen Umfang muss eine solche Prüfung haben?

1. Verweisung des MiLoG auf das AEntG

§ 13 MiLoG verweist auf § 14 Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) und lautet wie folgt:

§ 14 Haftung des Auftraggebers

Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestentgelts an Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen oder zur Zahlung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach § 8 wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Das Mindestentgelt im Sinne des Satzes 1 umfasst nur den Betrag, der nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechender Aufwendungen zur sozialen Sicherung an Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen auszuzahlen ist (Nettoentgelt).

Einfacher formuliert ist diese Regelung wie folgt zu verstehen:

Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestlohns an Arbeitnehmer [...] wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat.

Wie die Überschrift zu § 13 MiLoG klarstellt ("§ 13 Haftung des Auftraggebers"), geht es hier um eine Auftraggeberhaftung für Unternehmer.

Der Wortlaut erscheint sehr weit und ist deshalb der Grund der derzeit verbreiteten Nachfragen:

Wie sollen beispielsweise alle Sub- und Nachunternehmer kontrolliert werden? Eine "Hilfestellung" könnte dabei die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zu § 14 AEntG bieten. Das BAG legt § 14 AEntG, auf den § 13 MiLoG schließlich pauschal verweist, einschränkend aus:

Nach Sinn und Zweck der Norm soll nicht jeder Auftraggeber haften, sondern nur derjenige Unternehmer, der zur Erfüllung eigener Pflichten Dritte einschaltet. Schlagwortartig zusammengefasst wird dieses Konzept als "Generalunternehmerhaftung" bezeichnet.

2. Die Übertragbarkeit der BAG-Rechtsprechung zu § 14 AEntG auf das MiLoG?

Verstößt ein Auftragnehmer gegen die Pflicht zur Zahlung des Mindestlohns, kann auch der Auftraggeber grundsätzlich unmittelbar auf Zahlung in Anspruch genommen werden - und zwar verschuldensunabhängig. Dies umfasst zudem die komplette Nachunternehmerkette, soweit Nachunternehmer zur Auftragserfüllung eingesetzt werden und diese ihrerseits die Pflichten aus dem MiLoG verletzen.

Der reine Wortlaut des § 14 AEntG spricht hinsichtlich der betroffenen Unternehmen für einen weiten Anwendungsbereich der Norm.

Das BAG hat den Begriff des "Unternehmers" in § 14 AEntG bislang aber eng ausgelegt. So kam die Vorschrift im Anwendungsbereich des AEntG vornehmlich bei Generalunternehmersituationen zur Anwendung. Ob sich diese Beschränkung der Haftung auf eine Generalunternehmersituation auch auf das MiLoG übertragen lässt, ist indes fraglich und bisher nicht geklärt, wenngleich dies der juristischen Fachliteratur zum Teil bejaht wird: Auch in der Gesetzesbegründung wird darauf verwiesen (BT-Drucks. 18/2010, S. 19,23). Leider ist es nicht ausgeschlossen, dass die Rechtsprechung hinsichtlich § 13 MiLoG zu einer anderen Bewertung gelangt und einen weiteren Anwendungsbereich annehmen wird.

In der praktischen Anwendung wird das MiLoG manche andere Frage aufwerfen: So wird im Einzelfall zu klären sein, ob die Erbringung einer Werk- oder Dienstleistung vorlag oder nur ein Kaufvertrag. Im MiLoG findet sich zudem für den insolvenzrechtlichen Zahlungsausfall keine Regelung.

Neben die zivilrechtliche Haftung können aber auch hohe bußgeldrechtliche Sanktionen treten. Nach § 21 Abs. 2 MiLoG liegt nämlich auch dann eine Ordnungswidrigkeit vor, wenn der Auftraggeber weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass sein Auftragnehmer den Mindestlohn nicht zahlt. Zugleich kommt in diesen Fällen ein Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge in Betracht (vgl. § 19 MiLoG).

Ob also nach der Rechtsprechung zur Generalunternehmersituationen eine Entwarnung gegeben werden kann, ist bisher zumindest noch ungeklärt: Für die Auffassung auch hier gelte die einschränkende Rechtsprechung des BAG ("Generalunternehmerhaftung") sprechen immerhin die Teile der Gesetzbegründung, die einen Gleichlauf von § 13 MiLoG und § 14 AEntG unterstreichen. Zweifel wirft allerdings eine Passage in der Gesetzesbegründung auf, nach der eine Haftung des "Auftraggebers [...], insbesondere eines Generalunternehmers" gewollt ist. Der Zusatz "insbesondere" deutet darauf hin, dass sich die Haftung nach § 13 MiLoG nicht nur auf eine Generalunternehmerhaftung nach dem Modell des AEntG beschränkt, sondern, wie bereits eingangs dargelegt für die gesamte Nachunternehmerkette. Dies dürfte auch der Intention des Gesetzgebers entsprechen, der ja auf die Durchsetzung des Mindestlohns aus war. Es bleiben daher Risiken bestehen.

Es sollte also nicht vorschnell auf den Begriff des "Generalunternehmers" abgestellt werden. Selbst wer sich nicht als "Generalunternehmer einschätzt, kann "Generalunternehmer" im des BAG sein. Die Argumente des BAG in Bezug auf den Sinn und Zweck der Auftraggeberhaftung können dies begründen. Dessen Überlegungen könnten auf einen Auftraggeber, der nicht wie ein Dritter am Markt einkauft, sondern selbst eine komplexe Werk- bzw. Dienstleistungsstruktur schafft und beherrscht, ebenso zutreffen. Sogar konzerninterne Dienstleistungsgesellschaften könnten deshalb von der Auftraggeberhaftung betroffen sein, wenn die Rechtsprechung auch zu § 13 MiLoG dem einschränkenden Verständnis des BAG ("Generalunternehmer") folgen sollte.

3. Was ist dem "Unternehmer" zu empfehlen?

Generalunternehmer, aber möglicherweise auch Auftraggeber von komplexen Werk- oder Dienstleistungen, sollten zeitnah ihre Verträge prüfen und ggf. überarbeiten.

Deren Auftragnehmer sollten zumindest - schriftlich - zusichern, die Regelungen aus dem MiLoG (ggf. auch AEntG) zu erfüllen.

Je nach Risiko können weitere Schutzmechanismen sinnvoll sein. Dies können etwa Sonderkündigungsrechte, die Stellung einer Bürgschaft und Auditierungsrechte sein. Zudem kann ein Zustimmungsvorbehalt beim Einsatz von weiteren Subunternehmern zur Risikominimierung beitragen. All dies muss freilich im Einzelfall sorgsam geprüft werden.